01/11/2018
Notícia publicada pelo Diário Comércio Indústria & Serviços
O Supremo Tribunal Federal (STF) deve ser obrigado a analisar os embargos de declaração da Fazenda Nacional no caso da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, devido à polêmica solução de consulta divulgada pela Receita Federal recentemente sobre o tema.
Segundo o sócio do Rocca, Stahl, Zveibil & Marquesi (RSZ&M) Advogados, Sidney Stahl, o Supremo deverá julgar a questão no início do ano que vem, em fevereiro ou março, para impedir uma retomada da litigiosidade na questão. “De fato, o que a solução faz é uma mistura de conceitos para tentar forçar que o STF module a decisão a partir dos embargos, pois acolher o pedido da Fazenda no ponto principal que questiona o conceito do que é faturamento é bem mais difíc i l”, afirma.
A Solução de Consulta Interna
nº 13 da Receita Federal
determina que o ICMS só pode
ser excluído da base de
cálculo do PIS/Cofins quando
é efetivamente recolhido,
ou seja, não é todo o valor
destacado na nota fiscal que
poderia ser excluído da base
dos impostos federais. Aquilo
que se torna crédito fiscal para
a empresa, por ser imposto
proveniente de outras etapas
da cadeia produtiva, não seria
passível de exclusão.
ENTENDA O CASO
Em uma polêmica que durou
perto de 20 anos, o STF
decidiu em março de 2017
excluir o ICMS da base do
PIS/Cofins sob o
entendimento de que o
imposto estadual não poderia
ser considerado faturamento
para sofrer tributação. A
Receita entrou com embargos
contra a decisão, que nunca
chegaram a ser analisados.
Este mês, o Fisco publicou
solução de consulta na qual
determina limites para a
exclusão que não constavam
no acórdão da decisão do STF,
o que deve gerar nova rodada
de judicialização.
Para o sócio do JCMB Advogados,
Paulo Machado, o
entendimento do Fisco é perigoso porque atinge todas as
companhias do País. Na opinião
dele, essa regra não constava
no acórdão da decisão do
STF que exclui o ICMS da base
do PIS/Cofins e, portanto, a
empresa que discordar deste
novo posicionamento da Receita
terá que entrar com uma
nova ação judicial para questionar
no Judiciário a adoção
da solução de consulta.
da solução de consulta.
“Se um contribuinte for hoje
à Receita e solicitar o crédito
tributário pelo que pagou a
mais de PIS e Cofins nos últimos
cinco anos por causa da
inclusão do ICMS, o que será
homologado é apenas o ICMS
re c o l h i d o”, diz Machado. “Se
for se insurgir contra isso, começará
tudo de novo. A disputa
judicial sobre a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins
durou perto de 20 anos na Justiça.
Esse novo debate pode levar
mais 10 anos para ser solucionado.
Voltamos à estaca
ze ro”, avalia.
A única possibilidade de resolver
o problema rapidamente,
sem uma nova onda de judicialização
do caso, seria o
STF agir no tão aguardado julgamento
dos embargos opostos
pela Fazenda ao acórdão da
decisão de março de 2017.
Stahl acredita que a Corte fará
isso para evitar a judicialização.
O argumento para derrubar
a solução de consulta, de
acordo com ele, existiria na
própria sentença anterior.
Na ementa daquele acórdão,
o plenário do STF destaca que
“se o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, in fine, da Lei nº 9.
718/1998 excluiu da base de
cálculo daquelas contribuições
sociais o ICMS transferido integralmente
para os estados,
deve ser enfatizado que não há
como se excluir a transferência
parcial decorrente do regime
de não cumulatividade em determinado
momento da dinâmica
das operações.”
Na opinião de Stahl, o acórdão
também mostra no trecho
do voto vencido do ministro
Gilmar Mendes que a discussão
é se o ICMS destacado nas
notas fiscais integra o conceito
de faturamento para cobrança
de PIS/Cofins. “O que a Receita
fez foi uma solução de consulta
interna que confunde a sistemática
de apuração e a base
de cálculo”, acrescenta.
Modulação
O sócio do Azevedo Rios, Berger,
Camargo e Presta Advogados
Associados (ABCP), Sérgio
Presta, entende que as razões
de decidir da solução de consulta
do Fisco podem se enquadrar
até nos termos da definição
de desobediência civil.
“A Receita, com a publicação
da SC 13/2018, desconsiderou
a competência constitucional
do STF e em forma de protesto
disfarçado de uma solução de
consulta opõe-se à ordem posta,
em sede de repercussão geral,
no julgamento do recurso
extraordinário 574.706/PR para
empresas tributadas pelo regime
não cumulativo do PIS e
da Cofins”, aponta.
Sidney Stahl lembra que o
governo já tem absorvido os
R$ 250 bilhões que terá de impacto
por conta da decisão do
STF. “Vai aumentar a tributação
para compensar, mas já
absor veu”, conclui.