24/03/2023

Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte” (art. 67, da CLT). Tal norma disciplina o descanso semanal remunerado, ou simplesmente DSR, que é um direito dos trabalhadores com amparo constitucional desde a Constituição de 1946, e atualmente previsto no art. 7º, XV, da Constituição Cidadã.

Uma questão que, até então, estava pacificada envolvendo esse direito é o reflexo do DSR em outras verbas trabalhistas na hipótese de horas extras habituais. Após inúmeros precedentes, com decisões unânimes, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), em 2010, fixou seu posicionamento, através da Orientação Jurisprudencial nº 394, no sentido de que “a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem"”.

Tal entendimento se calcava no fundamento de que as horas extraordinárias prestadas com habitualidade já repercutem no cálculo do descanso semanal, que, por sua vez, integra o salário por imposição legal, razão pela qual não existiria amparo para que o DSR integrasse outras verbas, especialmente para o empregado mensalista, pois propiciaria o duplo pagamento pela mesma parcela.

Ocorre que, em recente decisão do seu Tribunal Pleno (IRR 10169-57.2013.5.05.0024), o TST reviu o seu posicionamento e decidiu que o valor do DSR majorado pelo pagamento habitual de horas extras deve repercutir, também, sobre outras verbas trabalhistas, como aviso prévio, férias, 13º salário e FGTS.

Registrando que o posicionamento anterior se alicerçava em premissas matemáticas e jurídicas equivocadas, o relator, Ministro Amaury Rodrigues, utilizou a fundamentação, acolhida pela ampla maioria da Corte, de que se trataria de uma simples questão aritmética, sendo as horas extras habituais e as respectivas diferenças de DSR parcelas autônomas da remuneração do empregado, motivo pelo qual ambas devem ser consideradas no cálculo das demais parcelas salariais.

Diante dessa mudança de entendimento, foi aprovada tese jurídica para alteração da OJ 394, que passará a ter a seguinte redação: “A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS”.

Ponto relevante que, após longo debate entre os Ministros, acabou sendo incluído na nova redação da OJ 394 foi a modulação dos efeitos dessa decisão, de forma não retroativa, com eficácia a partir da data do julgamento. Para que não restasse dúvida sobre esse marco temporal, o Pleno decidiu incluir, na própria OJ 394, que a nova orientação será aplicada às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.

Sem adentrar no mérito dessa decisão, se correta ou não, fato é que esse é mais um dos casos que demonstram a absurda insegurança jurídica no país. Após 13 anos de uma jurisprudência pacífica, a própria Corte Especializada altera seu posicionamento não porque houve uma mudança no contexto socioeconômico ou mesmo político do país, mas sob o argumento de que a posição anterior do próprio Tribunal partia de um erro matemático e jurídico, erro esse que, inacreditavelmente, teria sido mantido por mais de uma década, após inúmeras decisões de inúmeros Ministros.

Como habitual, novo posicionamento do TST, novos custos para as empresas, que precisam fazer imediatamente os alinhamentos necessários junto aos Departamentos Pessoais para que as próximas folhas de pagamento já estejam em conformidade com a nova diretriz. Importante uma atenção redobrada nesse momento de transição, pois eventuais falhas nos cálculos das verbas salariais podem gerar futuros passivos trabalhistas.

Por Luciano de Almeida Souza Coelho (luciano.coelho@coelhoetachy.com.br)

Pós-Graduado em Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra, Especialista em Processo pelo Centro da Cultura Jurídica da Bahia – CCJB e Pós-Graduando em Compliance, LGPD e Prática Trabalhista pela IEPREV. Diretor da U. S. Chamber of Commerce of Amazonas. Membro da Comissão de Assuntos Jurídicos do Centro da Indústria do Estado do Amazonas – CIEAM.